Merkantiler Minderwert

BGE 4A_394/2018:

In diesem Entscheid, befand das BGer erstmals über die Frage, ob bei Immobilien ein Minderwert eintreten könne. Interessant ist der Entscheid, weil es dabei seine Rechtsprechung zum Minderwert bei Autos aus den 1930/50ern bestätigt.

E. 3 zum merkantilen Minderwert: Unter dem merkantilen Minderwert versteht man die durch ein schädigendes Ereignis verursachte Minderung des Verkehrswertes einer Sache, die unabhängig von deren technischen bzw. funktionellen Beeinträchtigung eintritt. Dieser merkantile Minderwert orientiert sich am subjektiven Empfinden potenzieller Käufer, wobei der Grund, weshalb der Markt mit einem nicht technisch begründeten Preisabschlag reagiert, ohne Belang ist. Das BGer zitiert schon hier die Rechtsprechung zum Minderwert bei Autos.

E. 4.1 zur Differenztheorie: Das BGer ordnet den Minderwert in die Differenztheorie ein und kommt zum Schluss, dass ein merkantiler Minderwert grds. bei allen Sachen eintreten kann.

E. 4.2.2 zu den Autos: Bei Autos stellt der Minderwert grds. eine bleibende Vermögensverminderung dar. Die Bedeutung des Minderwertes nimmt mit der Zeit ab, weil ein Auto im Zeitablauf an Wert einbüsst, bis es zum Gebrauch ungeeignet ist. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Unfallwagen in der Regel einen tieferen Wiederverkaufswert besitzt als ein unfallfreies Auto, was nicht zuletzt aus der bundesgerichtlichen Kasuistik zu den Offenlegungspflichten des Verkäufers beim Verkauf eines Unfallwagens ersichtlich ist (vgl. z.B. BGE 96 IV 145). Bei neueren Fahrzeugen ist eher von einem Minderwert auszugehen, wobei dies nach BGer in jedem Einzelfall zu prüfen ist, unter Berücksichtigung des Alters des Autos sowie der erfolgten Reparaturen.

Genugtuung nach Unfall mit Todesfolge

BGE 6B_1145/2018:

Der Beschwerdegegner übersah ein Rotlicht und kollidierte auf einer Kreuzung mit einem Motorradfahrer, der wegen dem Unfall verstarb. Vor der ersten Instanz erhielt der Vater des Verstorbenen eine Genugtuung von CHF 30k, vor der Berufungsinstanz noch 15k. Der Vater erhebt Beschwerde und verlangt eine Genugtuung von 50k.

E. 3 zur Genugtuung: Beim Tod eines Menschen kann das Gericht gemäss OR 47 unter Würdigung aller Umstände den Angehörigen eine Genugtuung zusprechen. Die Höhe der Genugtuung ist abhängig von der Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Betroffenen, dem Grad des Verschuldens, einem allfälligen Selbstverschulden sowie der Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrages. Die Berechnung von Genugtuungsansprüchen erfolgt nicht schematisch, sondern anhand der Einzelfallumstände. Das Sachgericht hat dabei ein grosses Ermessen, in welches das BGer bekanntlich nur zurückhaltend eingreift (E. 3.1).

Der Beschwerdeführer argumentiert unter Bezugnahme auf die Integritätsentschädigung, dass auch die Genugtuung gewissen Regeln folgen muss. Das BGer sieht dies anders, auch wenn natürlich eine Entwicklung in der Judikatur nicht ausgeschlossen ist (E. 3.2). Die Vorinstanz berücksichtigte das Alter des Motorradfahrers (26 Jahre), das Verschulden des Beschwerdegegners (mittelschwer bis schwer) und die enge familiäre Beziehung. Als Herabsetzungsgrund führte die Vorinstanz an, dass der Verstorbene zwar noch zu Hause lebte, aber auch in einem Alter gewesen sei, in welchem die Bindung zwischen Eltern und Kind lockerer und die Selbständigkeit grösser werde, zumal sich der Verstorbene auch nicht mehr in Ausbildung befunden habe (E. 3.3).

Die Höhe der Genugtuung mit 15k ist nicht zu beanstanden.

Zustellung von Ordnungsbussen

BGE 6B_855/2018:

Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl mit CHF 120.00 gebüsst, wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Hinzu kamen Verfahrenskosten von CHF 208.60. Auf Einsprache hin stellten sich die kantonalen Instanzen auf den Standpunkt, dass der Strafbefehl bereits rechtskräftig ist.

E. 1.1 zur Meinung des Beschwerdeführers: Die Übertretung per se wird nicht bestritten. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass er aber die Verfahrenskosten nicht bezahlen muss, weil er weder die Übertretungsanzeige, noch die Zahlungserinnerung erhalten habe. Eine Zustellung könne auch nicht bewiesen werden. Im Strafverfahren müssen Mitteilungen gemäss Art. 85 Abs. 2 StPO grds. per Einschreiben erfolgen. Mangels anderer Regelung im OBG habe dies auf für das Ordnungsbussenverfahren zu gelten, denn andernfalls könne ein Bürger die Ordnungsbusse gar nicht innerhalb der 30-tägigen Bedenkfrist gemäss Art. 5 Abs. 1 OBG akzeptieren und bezahlen.

Der Beschwerdeführer gesteht zwar ein, dass eine zweimalige Nicht-Zustellung relativ selten ist. Allerdings könne er die fehlende Zustellung gar nicht beweisen. Zudem wohne in der Nähe ein Namensvetter und der Beschwerdeführer habe auch schon dessen Post erhalten.

E. 1.2 zur Meinung der Vorinstanz: Diese ist der Ansicht, dass Art. 85 Abs. 2 StPO im Ordnungsbussenverfahren nicht zur Anwendung gelangt, weil Art. 1. Abs. 2 StPO die Verfahrensvorschriften anderer Gesetze, i.e. OBG, vorbehält. Zudem erlaubt der Staatsvertrag über Rechtshilfe zwischen der CH und D eine uneingeschriebene Zustellung. Die Möglichkeit eines doppelten Zustellungsfehlers sei vernachlässigbar klein.

E. 1.3 zur Zustellung: Art. 85 Abs. 2 StPO soll gewährleisten, dass Entscheide im Strafverfahren zugestellt werden, denn nicht eröffnete Entscheide entfalten keine Rechtswirkung. Die Behörde trägt hier die Beweispflicht. Auch wenn eine Behörde Art. 85 Abs. 2 StPO missachtet, so gilt die Zustellung dennoch als erfolgreich, wenn die Behörde beweisen kann, dass die Interessen des Empfängers gewahrt wurden. Der Empfänger muss aber tatsächlich Kenntnis vom zugestellten Dokument haben (E. 1.3.2).

E: 1.5ff. zur Meinung des BGer: Geringfügige SVG-Übertretungen werden im Ordnungsbussenverfahren abgehandelt. Es dürfen keine Kosten erhoben werden. Im ordentlichen Verfahren gilt das Prinzip der Kostenfreiheit, wenn es ohne sachlichen Grund eingeleitet wurde. Das OBG enthält keine Vorschriften über die Zustellung, auch nicht in der totalrevidierten Version, die per 1.1.2020 in Kraft tritt. Das BGer erblickt darin ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, wodurch nicht etwa eine Lücke vorliegt, die durch das Gericht zu füllen wäre (E. 1.6). Das bedeutet, dass es den Behörden freigestellt ist, wie sie im Ordnungsbussenverfahren Dokumente verschicken. Das entspricht auch dem OBG als rasches und formalisiertes Verfahren (E. 1.7). Das BGer kommt zum Fazit, dass die Behörde zwar beweispflichtig ist für die Zustellung der Unterlagen im Ordnungsbussenverfahren und deshalb eine eingeschriebene Zustellung der Zahlungserinnerung empfehlenswert wäre, dass es aber nicht zu beanstanden ist, dass ein doppelter Zustellungsfehler als vernachlässigbar gelte.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Widerruf der bedingten Raserstrafe

BGE 6B_808/2018:

Im Juli 2014 wurde der Beschwerdeführer mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten bestraft wegen „Rasen“. Der FA wurde auf unbestimmte Zeit sicherheitshalber entzogen. Im März 2016 fuhr der Beschwerdeführer mit dem Auto der Freundin zur Arbeit, trotz fehlender Fahrberechtigung. Erstinstanzlich wurde er wegen Fahren ohne Führerausweis bestraft, wobei die bedingte Freiheitsstrafe nicht widerrufen wurde. Der Beschwerdeführer wurde verwarnt und die Probezeit verlängert. Auf Berufung bzw. Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft hin wurde der Beschwerdeführer vom Obergericht AG mit 300 Tagessätzen bestraft. Zudem wiederrief es die bedingt gewährte Freiheitsstrafe, wogegen sich der Beschwerdeführer natürlich wehrt:

E. 1 zur Höhe der Geldstrafe

E. 2 zum Widerruf der Freiheitsstrafe: Nach der Meinung der Vorinstanz muss beim Beschwerdeführer von einer Schlechtprognose ausgegangen werden. Nicht nur sei er uneinsichtig, auch mehrfach einschlägige Vorstrafen hinderten den Beschwerdeführer nicht an erneuter Delinquenz (E. 2.2). Art. 46 Abs. 1 StGB regelt den Widerruf bedingter Strafen. Nicht jede Probezeittat führt zum Widerruf des bedingten Strafaufschubes. Nur wenn eine Schlechtprognose besteht, sind die Voraussetzungen des Widerrufs erfüllt. Die Bewährungsaussichten sind anhand einer Gesamtwürdigung der Tatumstände, des Vorlebens, des Leumunds sowie aller weiteren Tatsachen zu beurteilen, die gültige Schlüsse etwa auf den Charakter des Täters sowie Entwicklungen in seiner Sozialisation und im Arbeitsverhalten bis zum Zeitpunkt des Widerrufsentscheids zulassen. Bei der Beurteilung dieser Fragen verfügt das Sachgericht über einen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesgericht nur eingreift, wenn das Ermessen in nicht vertretbarer Weise ausgeübt wurde (E. 2.3; BGE 134 IV 140 E. 4). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er sich einerseits 14 Monate wohlverhalten habe, andererseits Vater geworden sei. Er beruft sich auch auf ein verkehrspsychologisches Gutachten. Da aber die Tochter während der Fahrten ohne FA schon auf der Welt war und das Gutachten ebenfalls vor den Fahrten erstellt wurde, erblickt das BGer keine Willkür bei der Strafzumessung. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise bei Sicherungsmassnahmen

BGE 1C_318/2018:

Beim Beschwerdeführer wurde nach einem Unfall ein THC-COOH-Wert von 240 µg/L festgestellt. Es wurde ein Fahreignungsabklärung angeordnet. Zwischenzeitlich wurde der Beschwerdeführer im Strafverfahren freigesprochen, weil die Blutprobe mangels korrekter Anordnung nicht verwertbar war. Wiedererwägungsweise verlangt er die Aufhebung der Verfügung, mit welcher die Fahreignungsabklärung angeordnet wird. Das BGer weist die Beschwerde ab.

E. 2.5 zur Beweisverwertung: Bei der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise wird unterschieden zwischen den Verfahren, in welchen die Fahreignung in Frage steht und jenen, in welchen dies nicht der Fall ist. Das Bundesgericht wies ausdrücklich darauf hin, dass rechtswidrig erhobene Beweismittel zur Prüfung der Frage, ob sich die Einleitung eines Verfahrens zur Abklärung der Fahreignung rechtfertige, berücksichtigt werden können. Das öffentliche Interesse am Schutz der Verkehrsteilnehmer überwiegt in dieser Hinsicht (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.5).

Besonders leichter Fall


BGE 1C_577/2018:

Der Beschwerdeführer musste ausserorts einem Fahrzeug ausweichen, das rückwärts auf die Strasse fuhr. Zunächst gelang es ihm, nach rechts auszuweichen, durch die nachfolgenden Lenkbewegungen geriet er aber ins Schleudern. Dafür wurde er im Strafverfahren mit Busse von CHF 100.00 wegen Nichtbeherrschen verurteilt. Er wehrt sich gegen die Annahme einer leichten Widerhandlung, aufgrund welcher kaskadenbedingt ein einmonatiger Ausweisentzug ausgesprochen wurde.

E. 2 zum Nichtbeherrschen: Das BGer bestätigt seine Rechtsprechung, dass man in Gefahrensituationen keine allzugrossen Anforderungen an Autofahrer stellen darf. Wer blitzschnelle Entscheidungen treffen muss, weil z.B. ein Tier auf die Strasse rennt, muss sich rückblickend nicht vorhalten lassen, dass eine anderes Verhalten besser gewesen wäre, es sei denn diese Lösung hätte sich geradezu aufgezwungen (E. 2.2). Die Vorinstanz erachtete das erste Ausweichen als adäquat, die folgenden Lenkbewegungen allerdings qualifizierte es als Nichtbeherrschen, was vom BGer bestätigt wird.

E. 3.1 zur bes. leichten Widerhandlung: Diese liegt vor, wenn die Gefährdung des Strassenverkehrs besonders leicht war und das Verschulden des Lenkers besonders vernachlässigbar ist. Eine Widerhandlung ist m.a.W. besonders leicht, wenn sie vom Gefährdungspotential mit den Tatbeständen der Ordnungsbussenverordnung vergleichbar sind. Die besonders leichte Widerhandlung generell und schematisch nach der Bussenhöhe anzunehmen, dafür gibt es keine gesetzliche Grundlage. Art. 16a Abs. 4 SVG entspricht prinzipiell Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG. Der dort geregelte besonders leichte Fall wird allerdings nicht schon generell angewendet, wenn eine Straftat als nichtig erscheint. Falschparkieren wird ja auch bestraft. Der besonders leichte Fall ist ein Bagatellfall, dessen Bestrafung als „schockierend“ angesehen werden müsste (E. 3.1). Den Behörden steht bei der Beurteilung der Widerhandlungsschwere eine grosses Ermessen zu. Dieses wurde vorliegend mit der Annahme einer leichten Widerhandlung nicht verletzt (E. 3.2).

Vorsorglicher Entzug, Cannabisöl

BGE 1C_41/2019:

Bei der Beschwerdeführerin wurde bei einer Polizeikontrolle Marihuanageruch im Auto festgestellt, sowie äussere Anzeichen, die auf einen Cannabiskonsum hindeuteten. Die Blutprobe ergab später einen THC-Wert von mind. 7.7 µg/L. Die MFK SO ordnet einen vorsorglichen Entzug sowie eine Fahreignungsabklärung an. Dagegen wehrt sich die Beschwerdeführerin, weil Sie eine Ausnahmebewilligung des BAG für den Konsum von Cannabisöl hat.

E. 2 zum Cannabis: Cannabis beeinträchtigt bei Sucht die Fahreignung generell und bei gelegentlichem Konsum die Fahrfähigkeit unmittelbar nach der Einnahme der Droge. Nach der Rechtsprechung erlaubt ein regelmässiger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung. Ob die Fahreignung gegeben ist, kann ohne Angaben der betroffenen Person über ihre Konsumgewohnheiten nicht beurteilt werden. Bestehen Zweifel an der Fahreignung, muss diese abgeklärt werden. Prinzipiell ist der Fahrausweis bis zum Ergebnis der Abklärung zu entziehen (E. 2.1).

Die Fahrunfähigkeit einer Person gilt grds. als erwiesen, wenn die Messwerte im Blut bei THC 1.5 µg/L erreichen. Eine Ausnahme besteht gemäss Art. 2 Abs. 2ter VRV wenn die betroffene Person die zur Frage stehende Substanz gemäss ärztlicher Verschreibung einnimmt. Die Beschwerdeführerin verweist auf ihre Ausnahmebewilligung des BAG, dass sie Cannabisöl konsumieren darf. Sie betrachtet die Anordnungen der MFK deshalb als rechtswidrig und willkürlich. Gegen die Beschwerdeführerin sprach allerdings, dass in ihrem Auto auch ein Joint gefunden wurde (gehört ihrem Sohn), dass die Polizisten Anzeichen für THC-Konsum feststellten, dass ihr THC-COOH-Wert mit 61 µg/L hoch und dass der THC-Gehalt mit 7.7 µg/L eher hoch war. Deshalb sei gemäss Vorinstanz auch nicht sicher, ob die Beschwerdeführerin mehr Cannabisöl, als verschrieben zu sich nimmt, oder nicht doch auch kifft. Unter dem Strich bestanden genug Zweifel für die Anordnung der Abklärung bzw. des vorsorglichen Entzuges, zumal in der BAG-Ausnahmebewilligung explizit darauf hingewiesen wird, dass der betroffenen Person der Nachweis der Fahrfähigkeit obliegt, z.B. mittels ärztlichem Zeugnis.

A-Post-Plus und Zustellfiktion

BGE 1C_532/2018:

Die Rechtsprechung über die Zustellfiktion und A-Post-Plus dürfte uns allen bekannt sein. Der Entscheid ist fasst die Rechtsprechung gut zusammen. Die Beschwerdeführerin hat eine Verfügung bzgl. Fahrverbot nicht erhalten, weil sie gezügelt ist. Auf ihre dagegen erhobene Beschwerde wird nicht eingetreten, weil die Instanzen diese als verspätet betrachten. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass sie ja gar nie Kenntnis hatte von der Verfügung und diese deshalb nicht fristauslösend war. Das BGer weist die Beschwerde ab.

E. 3 zur Zustellfiktion: Art. 44 VRPG Kt. BE regelt die Zustellfiktion. Spät. am 7. Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch gilt die Sendung als zugestellt. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten Verfügungen als eröffnet, sobald sie ordnungsgemäss zugestellt sind und die betroffene Person davon Kenntnis nehmen kann. Dass sie davon tatsächlich Kenntnis nimmt, ist nicht erforderlich. Die Zustellfiktion ist gerechtfertigt, weil von einer Bürgerin nach Treu und Glauben erwartet werden darf, dass sie in Kenntnis eines Verfahrens, den Behörden eine neue Adresse oder Abwesenheiten mitteilt. Das BGer sieht darin sogar eine Pflicht (E. 3.3).

E. 5 zur A-Post-Plus: Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin vom Verfahren Kenntnis hatte, weil Sie vom StVA ein Schreiben „rechtliches Gehör“ erhielt, das mit A-Post-Plus versandt wurde. Die Beschwerdeführerin hingegen ist der Meinung das ihr das Schreiben nicht zugestellt wurde (E. 4). Praxisgemäss besteht bei der A-Post-Plus die natürliche Vermutung, dass die Zustellung ordnungsgemäss erfolgte. Eine fehlerhafte Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Dafür müssen aber konkrete Anzeichen für einen Fehler seitens Post vorhanden sein (E. 5.2).

Fazit: Das „rechtliche Gehör“ wurde zugestellt, die Beschwerdeführerin konnte deshalb vom Verfahren Kenntnis haben, insofern greift die Zustellfiktion, womit die Beschwerde nicht mehr fristgerecht eingereicht wurde.

Fahreignungsabklärung bei Alkoholkonsum OHNE Bezug zum Strassenverkehr

BGE 1C_569/2018:

Der Entscheid liest sich recht gut, weil er die bisherige Rechtsprechung zu dieser Thematik zusammenfasst. Einige Urteile wurden auch schon hier gefeatured. Die Beschwerdeführerin wurde als Fussgängerin in einen Verkehrsunfall verwickelt. Sie ist Inhaberin der Fahrberechtigungen der 1. und 2. Gruppe. Ebenso ist ihr Leumund einwandfrei. Die Atemalkoholprobe betrug 1.23mg/L, die spätere Blutalkoholprobe ergab einen Wert für den Ereigniszeitpunkt von 2.65-3.38%. Deswegen ordnete das Strassenverkehrsamt eine Fahreignungsabklärung an, wobei auf einen vorsorglichen Führerscheinentzug verzichtet wurde.

E. 3. Zu den Zweifeln: Nach der Generalklausel von Art. 15d Abs. 1 SVG ist eine Fahreignungsabklärung anzuordnen, wenn Zweifel an der Fahreignung bestehen. Die Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung setzt hingegen nicht zwingend voraus, dass der Fahrzeugführer tatsächlich unter dem Einfluss von Alkohol gefahren ist (vgl. Urteil 1C_285/2018 vom 12. Oktober 2018 E. 3.4 mit Hinweis). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können, sofern stichhaltige Gründe für ein tatsächlich verkehrsrelevantes Suchtverhalten vorliegen, auch bei Personen, die ausserhalb des motorisierten Strassenverkehrs auffällig geworden sind, Zweifel an der Fahreignung aufkommen, die eine verkehrsmedizinische Untersuchung rechtfertigen. Danach listet das BGer vorbildlich die bisherige Rechtsprechung zu dieser Thematik auf:

Zu Recht angeordnete Abklärungen nach Ereignis OHNE Bezug zum Verkehr:

BGE 1C_384/2017: Nervenzusammenbruch unter Alkoholeinfluss, psychische Störungen, späterer FiaZ
BGE 1C_13/2017: Zuhause mit hoher BAK angetroffen, nachdem beschädigtes Auto auf Trottoir vorgefunden, späterer Fiaz

Widerrechtlich angeordnete Fahreignungsabklärungen:

BGE 1C_256/2011: Häusliche Gewalt mit BAK 1.99%
BGE 1C_356/2011: Erregung öffentliches Ärgernis unter Alkoholeinfluss
BGE 1C_748/2013: Suizidandrohung per SMS mit 1.2%
BGE 1C_144/2017: Fussgänger mit 2.27%

E. 4. zum Fall: Die Beschwerdeführerin zeigte keine deutlichen Verhaltensauffälligen in Bezug auf den Alkohol, was bei dieser BAK auf eine hohe „Giftfestigkeit“ hindeutet. Nach Angaben des Bundesamtes für Gesundheit liegt nämlich die tödliche Dosis für Alkohol für ungewohnt Trinkende bei 3-4% (E. 4.1). Das BGer hat noch keine feste Promillegrenze für diese Fälle – Alkohol ohne Autofahren – festgelegt (E. 3.4). Nun scheint es sich eine Faustregel von 2.5% anzueignen (E. 4.2). Auf jeden Fall kann die Beschwerdeführerin mit Ihren Argumenten nicht durchdringen, weil Ihre Alkoholtoleranz schon auf einen regel-, wenn nicht übermässigen Alkoholkonsum schliessen lässt.

Das Recht auf das Plädoyer

BGE 6B_1298/2018: Abwesenheit der beschuldigten Person vor Gericht (gutgh. Beschwerde)

Der Entscheid befasst sich mit Art. 356 Abs. 4 StPO und wann die Fiktion des Einspracherückzugs angenommen werden darf. Ebenso behandelt der Entscheid das Recht des Verteidigers zu plädieren.

Die Beschuldigte Person erhielt einen Strafbefehl wegen Betäubungsmitteldelikten, gegen welchen sie Einsprache erhob. Nach Überweisung der Sache an das Gericht, setzte dieses die Hauptverhandlung an. Der Verteidiger teilte daraufhin mit, dass sein Klient nicht auffindbar sei und beantragt die Verschiebung der Hauptverhandlung. Das Gericht hingegen hält am Verhandlungstermin fest, an welchem die Folgen der Abwesenheit der beschuldigten Person erörtert werden können. Der Verteidiger teilte daraufhin mit, dass eine Substitutin an der Verhandlung teilnehmen werde. Diese erschien 17 Minuten zu spät zur Hauptverhandlung, woraufhin das Gericht den Rückzug der Einsprache und die Rechtskraft des Strafbefehls feststellte. Dagegen wehrt sich die beschuldigte Person und macht eine Verletzung der EMRK geltend.

E. 3 zur Abwesenheit der beschuldigten Person in der Hauptverhandlung: Art. 356 Abs. 4 StPO stipuliert, dass die Einsprache als zurückgezogen gilt, wenn die Einsprache erhebende Person der Hauptverhandlung fernbleibt und sich nicht vertreten lässt. Es handelt sich dabei um eine Fiktion, dass kein Interesse mehr an der Einsprache bestehe. Im Licht von Art. 29a BV und Art. 6 EMRK darf die Rückzugsfiktion nur zur Anwendung gelangen, wenn die betroffene Person von der Vorladung und den Folgen des Fernbleibens wusste. Die Fiktion darf nur zur Anwendung gelangen, wenn nach Treu und Glauben (Art. 3 Abs. 2 StPO) aufgrund des Fernbleibens auf ein Desinteresse der einsprechenden Person am Prozess geschlossen werden kann. Die Rückzugsfiktion gilt allerdings auch, wenn das Gericht das persönliche Erscheinen der beschuldigten Person anordnet, zur Verhandlung aber nur der Rechtsvertreter erscheint (E. 3.1). Ob nun ein Desinteresse der beschuldigten Person vorlag oder nicht, lässt das BGer offen, weil die Verteidigung sich zu diesem Punkt gar nicht äussern konnte.

E. 4 zur EMRK: Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der EMRK gelten, indem das Gericht die verspätete Rechtsvertreterin nicht mehr plädieren liess. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK garantiert das Recht, sich verteidigen zu lassen. Im Kontumazverfahren darf der Verteidiger gemäss Art. 367 Abs. 1 StPO plädieren. Das Plädoyer kann natürlich auch Ausführungen zur Rückzugsfiktion enthalten (E. 4.1). Im Folgenden äussert sich das BGer zur „Respektviertelstunde“ und ab wann eine Verspätung des Rechtsvertreters als Rückzug der Einsprache gewertet werden darf, ohne dass das Gericht dabei dem überspitzten Formalismus verfällt. Nach der Lehre sollen Verspätungen von „ein paar Minuten“ bis einer Stunde toleriert werden (E. 4.1.1). Vorliegend teilte der Anwalt dem Gericht mit, dass er seinen Klienten nicht erreichen konnte und dass seine Substitutin an die Verhandlung kommt. Weil sich diese über den Verhandlungsbeginn irrte, kam sie 17min zu spät. Sie wollte dennoch mit dem Gerichtspräsident sprechen, der auch noch im Saal anwesend war, was ihr aber verweigert wurde, obwohl die nächste Verhandlung erst in 40min begonnen hätte. Das Gericht verhielt sich überspitzt formalistisch, die Beschwerde wird gutgeheissen.